《华东政法大学学报》2024年第1期要目

Original 学报君华东政法大学学报 2024-03-29

要目

法律儒家化：关于反思之反思

朱腾中国人民大学法学院教授，法学博士

目次

一、引言

二、瞿同祖的“法律儒家化”学说究竟是如何展开的？

三、此疆与彼界：对各种反思性意见的考察

四、回到瞿同祖语境：可能的补强

五、结语

摘要 在中国法律史学史上，瞿同祖提出“法律儒家化”学说实为无法忽视的一页。该学说对汉唐间律的发展趋势做了凝练且富有解释力的总结，因此，长期为国内外学界所认可。然而，近二十余年间，由于新史料的出现及学界理论水平的提升，学者们从不同角度出发对该学说展开了种种反思，使其几近处于被抛弃之边缘。但是，若仔细研读各类反思性意见，又会发现，所谓反思往往与瞿同祖所设定的问题意识渐行渐远，或不利于后学准确理解瞿同祖的论断。事实上，即便在今日，瞿同祖的主张仍有较强的合理性，在被适当地调整和补充之后仍可谓传统中国法研究领域的一个重要理论范畴。

关键词 法律儒家化律礼经学

统一进程中秦新地的法律治理研究

李婧嵘 湖南大学法学院副教授，“古文字与中华文明传承发展工程”协同攻关创新平台成员，法学博士

目次

一、新地吏的需求与供给

二、新黔首的整合与管制

三、新地秦制的渐次推行

四、结语

摘要 新地是秦并灭六国、统一天下进程中出现的临时性行政法域区划，合乎秦法家治国的功利实用主义，具有权宜性特征。因秦与六国之间存在政治、经济、文化与价值观念等方面的差异，且新黔首对秦抗拒情绪强烈，秦在新地务实地采取了柔性、变通的法律治理策略。秦新地法律治理呈现出严酷与优待并存、压制与让步兼具的特点。

关键词 秦统一岳麓秦简新地新地吏新黔首

“列我藩服”：清朝对中亚地区

理藩体制之法规范研究

邱唐华东政法大学法律学院特聘副研究员、港澳台法研究所所长，法学博士

目次

一、前言

二、《大清会典》呈现清朝对中亚地区理藩体制的整体架构

三、《理藩院则例》关于边境管理的禁令

四、《大清律例》对于与外藩交往的禁止性规定

五、余论

摘要 随着疆域的开拓，清朝统治阶层结合自身的民族特点与政治实践，在继承明朝礼部主管之朝贡体制之外，发展出另一种由理藩院主导，针对中亚地区各外藩的对外理藩法律制度体系，进而形成了由《大清会典》《理藩院则例》及《大清律例》等不同层次的法规范中相关条文建构起的对外理藩的法规范体系。清朝通过对外理藩制度，将中亚地区各外藩与传统朝贡国分开，使得清朝的对外法律秩序体系相较于明朝的朝贡体制，呈现出多元化的样态。

关键词 清朝对外法律秩序对外理藩制度理藩院　大清会典理藩院则例

最后的律学家

——徐象先、蒋楷的清律讲义及其生平志趣

苏亦工 清华大学法学院教授，法学博士

目次

一、楔子

二、徐象先氏讲义及其民初国会提案

三、蒋楷生平及著述

四、《律服疏证》

五、“礼”与“唐礼”之辨

六、结语

摘要 清末光宣之际，正是清廷变法修律的关键阶段，徐象先、吉同钧、蒋楷等人陆续刊行了各自的清律讲义，他们堪称我国历史上最后律学家的代表人物。学界关于吉同钧及其著述，近年已有较多研究成果，而对徐象先和蒋楷的关注与探讨相对较少。通过考察当时刊行的清律讲义，可以管窥徐象先和蒋楷的生平志趣。徐象先既是精通西学的法学家，又是坚守传统的律学家，他在民国初年提出的关于私有财产权和自由信仰孔子之道的两个宪法修正案，至今仍有不可磨灭的价值。蒋楷的《律服疏证》或为清人研究律服的仅存硕果，多少可补薛允升《服制备考》遗失之憾，亦为今人理解古代礼律关系提供了重要佐助。末代律学家编撰清律讲义的根本目的，正是努力守护中华民族的生命之源。

关键词 中体西用私有财产自由信仰《律服疏证》礼律关系

生成式人工智能应用的伦理立场与治理之道：

以ChatGPT为例

冯子轩 西南政法大学人工智能法学院教授，西南政法大学数字法治政府研究院研究员，法学博士后

目次

一、生成式人工智能应用的伦理规范现状

二、生成式人工智能应用的多重伦理困境

三、生成式人工智能应用的人本主义伦理立场

四、人本主义立场下的生成式人工智能应用的伦理治理机制

五、结语

摘要 随着以ChatGPT为代表的生成式人工智能技术的突飞猛进，人工智能的伦理问题受到了广泛关注。生成式人工智能引发了削弱人类主体价值、加剧算法偏见与歧视、过度依赖拟态环境输出结果、人机协作双向价值对齐困难等伦理难题，亟须从人工智能伦理治理组织机制、人工智能伦理规范机制两方面入手，明确生成式人工智能应用中的人本主义立场，建构生成式人工智能治理的伦理规则，为增进人类福祉提供有力的伦理支撑。

关键词 生成式人工智能 ChatGPT 伦理人本主义

网络数据安全犯罪规范体系的重构

麦买提•乌斯曼 新疆农业大学公共管理学院（法学院）副教授，法学博士

目次

一、“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系的认识

二、“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系面临的现实挑战

三、“秩序本位”网络数据安全犯罪规范体系的理论逻辑反思

四、网络数据安全犯罪规范体系的“价值本位”重构

五、结语

摘要 我国“秩序本位”的数据安全犯罪体系过于偏向“计算机信息系统安全的管理秩序”，导致网络数据安全犯罪规范体系保护的法益不完整，需要对此进行逻辑反思。在大数据时代，网络数据安全由数据内容价值安全、数据工具价值安全和数据本身价值安全构成。网络数据安全犯罪规范体系保护的是由上述数据价值安全构成的法益群，即网络数据价值安全法益。故，在大数据时代建构起的网络数据安全犯罪规范体系要以网络数据“价值本位”为核心，除使犯罪对象与保护法益之间建立起天然契合之外，还可以完善网络数据安全犯罪规范体系立法的不足之处，从而解决司法实践中的争议问题。

关键词 网络数据安全犯罪规范体系价值本位

平台封禁行为的法律边界

余圣琪 上海政法学院讲师，华东政法大学博士后研究人员

目次

一、平台封禁行为的法律属性

二、规制平台封禁行为的正当性

三、规制平台封禁行为的必要限度

四、结语

摘要 平台封禁行为的法律规制，是近年来备受关注的重要理论问题和实践难题。平台封禁行为会造成竞争壁垒、侵犯数字人权、侵害自由选择权等后果，规制平台封禁行为具有制度合法性和理论正当性。然而，这种规制并不能囿于传统工商社会关系，而是要遵循数字社会规律和平台运行逻辑，从而设定规制的必要限度。因此需要加强平台封禁行为的系统治理、确立保护数字正义的价值理念、探索平台治理的法治框架机制，从而促进数字正义和维护数字法治秩序。

关键词 平台封禁平台垄断数字人权数字正义　数字法治

自然单一行为的处断处罚及其法定化

——李某诉乙地公安机关案判解

叶必丰 上海交通大学凯原法学院教授，法学博士

目次

一、自然单一行为的法律评价

二、自然单一行为的切割处断

三、处断的行政裁量及限制

四、行政处断应当于法有据

五、余论

摘要 乙地公安机关对连续五日违法停车的自然单一行为处断为两个违法行为加以处罚，得到了法院的支持。法院据以支持的法理是，一事不再罚原则中的“一事”系法律单一行为，自然单一行为只有通过法律评价才能确定是否属于法律单一行为，才能适用一事不再罚原则。当自然单一行为被处以一次处罚违反过罚相当原则时有必要予以处断，处断的要件事实包括时间、距离、新的违法故意、查处行为或处罚决定等情形。行政机关可以运用要件裁量实施处断处罚，裁量处断应受处断要件事实和比例原则的约束。在缺乏法律依据的情况下，行政机关裁量处断并处罚有违行政处罚的处罚法定原则。但自然单一行为的处断处罚、构成要件及其裁量限制在某些领域确有必要，可以作为今后法律修改或立法的参考。

关键词 行政处罚处罚法定原则一事不再罚自然单一行为处断

中国气候变化诉讼的合作型实用主义模式

朱明哲 格拉斯哥大学法学院讲师，法学博士

目次

一、导论

二、合作型实用主义气候变化诉讼的主要特色

三、合作型实用主义气候变化诉讼面对的挑战及应对

四、结论

摘要 气候变化是当前全球治理的重要挑战，在国内立法普遍滞后的情况下，各国司法机关在气候变化诉讼中成了制度变迁的主要推动力量，我国法院亦不例外。在审理气候变化诉讼案件时，不同于欧美各国采用的对抗型法条主义模式，我国法院的行为模式更多表现出合作型实用主义的特点。我国法官以气候政策补充法律规范不甚明晰之处，肩负实施气候治理政策的任务，一方面与其他公权力部门相互配合，另一方面则在大量民事案件中协调其他行动者的决策。我国的模式有利于协调不同公权力部门之间的行动，对私人主体决策的干预力度也更大。但是，这种模式在实践中也出现了法律解释不够精细准确、判决所能实现的具体效果缺乏科学论证的弊端。基于法治和气候治理两方面的要求，我国法院应该探索有效结合法律原则、法律规则、政策考虑的法律解释方法，也应该在科学论证形成中发挥更积极的作用。

关键词 气候变化诉讼合作型实用主义对抗型法条主义气候政策

论辅助生殖技术的规范立场

王新宇 中国政法大学法学院教授，法学博士

目次

一、问题的提出

二、什么是规范辅助生殖技术的共识性基础

三、共识下的不同规范立场与规制模式

四、结论

摘要 随着辅助生殖技术的不断成熟，其技术后果引发的法律问题也越来越多。基于不同的国情和制度环境，各国的规制模式多元且对立。辅助生殖技术作为普及型的共享技术，其规制模式的差异性背后应该存在共性化基础。作为医疗科技的辅助生殖技术，对其加以规范应达成两个基础共识：一是医学伦理，这是医学科技应当遵循的基本原则；其施用对象应具备医学指征，其施用目的不得偏离辅助生殖技术应得收益的可附随性，施用对象与施用目的应具有医学上的直接因果关系；因果关系断裂是导致法律问题涌现的直接原因。二是身份伦理，辅助生殖技术的施用必然会产生医学上的母胎关系，母胎关系又必然是准亲子关系；技术滥用造成的“一人两母”，已成为各国法律适用的普遍难题。而满足非医疗目的的外部需求和非治愈性技术操作，都已经超出了医学应用的范围。所以，共识基础决定了规制辅助生殖技术应以伦理作为首要立场。伦理立场不仅在防范辅助生殖技术利益化、妊娠工具化和生育力市场化，更是国家规范科技、维护每个人的人格尊严的基本选择。

关键词 共识基础非医学需求私人自治伦理人格尊严

被误解和误用的家事代理

——《民法典》家事代理规范体系基点再阐释

刘征峰 中南财经政法大学法学院副教授，法学博士

目次

一、家事代理与夫妻共同债务的体系关联

二、家事代理、代理与默示同意处分

三、信赖保护问题

四、结论

摘要 在《民法典》引入家事代理规范后，从体系视角出发，厘清其与相关规范的关系，是对其进行解释适用和法律续造的前提。司法实践对家事代理的误用主要表现为不当放大其功能和作用，这主要源于对其规范目的和构造的误解。作为婚姻效果，虽然家事代理与所得共同制下夫妻共同债务规范存在一定的交叉，但二者分属于不同领域，在效果排除上亦具有独立性。家事代理之效果不限于连带债务之形成，尚包含其他内容。在家庭日常生活范围内，代理具有排斥家事代理之效果，此种排斥效果需满足特殊的公开要求；在家庭日常生活范围外，虽然夫妻身份对知情沉默的认定具有影响，但家事代理并不是此种情况下信赖保护之基础。应根据行为名义及性质的差异，分别考虑适用表见代理、默示意思表示以及善意取得等规范。作为与代理完全不同的特殊涉他性规范构造，家事代理既不包含信赖保护之规范目的，亦不能承担信赖保护之重任。

关键词 家事代理夫妻共同债务代理默示意思表示信赖保护

债权执行程序的反思与修正

胡婷华东政法大学法律学院讲师，法学博士

目次

一、问题的提出

二、执行形式化原则下的债权执行

三、我国债权执行程序的异化及其成因

四、我国债权执行程序的修正

五、结语

摘要 我国债权执行程序是本土的执行实质化理念和移植而来的执行形式化理念相互作用的产物。我国债权执行的基本结构以执行法院为主体，以第三人为承受者，其中履行通知、径行执行等制度植根于本土的执行实质化理念，第三人异议、代位权诉讼等则以执行开始的形式化原则为理论基础。而德国的债权执行程序建立在执行标的的形式化原则上，申请执行人是债权执行的主体，第三人始终是案外人。执行形式化与实质化的冲突导致我国债权执行程序的异化，并引发了理论上的争议和实践中的矛盾。应基于执行实质化和执行标的的形式化原则对债权执行程序进行修正，通过废除径行执行制度，将第三人异议修正为第三人陈述义务，并引入申请执行人的多种收债方式予以解决。

关键词 债权执行履行通知径行执行执行形式化　执行实质化

“《大宪章》连续性神话”的知识考古

王栋深圳大学法学院特聘研究员，法学博士

目次

一、1215年《大宪章》：现代人的《大宪章》

二、1215年《大宪章》在中世纪：被1225年《大宪章》遮蔽

三、连续性神话的核心证据：“伪”1215年《大宪章》

四、爱德华•柯克完善了“《大宪章》连续性神话”

五、神话未受挑战：《大宪章》正本在18世纪的确证

六、修正版神话：辉格解释中的“《大宪章》连续性神话”

七、“《大宪章》连续性神话”的想象与真实

摘要 本文对《大宪章》连续性问题进行了知识考古，展现了“《大宪章》连续性神话”的偶然性、物质性和不连续性。中世纪流传的是1225年《大宪章》而非1215年《大宪章》，而1225年《大宪章》并没有税收和议会章节，这一断裂延续了三百多年。16世纪出版的“伪”1215年《大宪章》被认为是权威文本，并经柯克的解释与1225年《大宪章》相联系。英国人由此认同1215年《大宪章》确立了税收法定和议会主权的原则，并认为相关原则通过1225年《大宪章》从中世纪延续到16、17世纪。“《大宪章》连续性神话”因而成为“税收法定”和“议会主权”的核心证明。19世纪，1215年《大宪章》正本被发现，“伪”1215年《大宪章》被抛弃，但“《大宪章》连续性神话”并未被正视。威廉•斯塔布斯修正了“《大宪章》连续性神话”，使之与“《大宪章》起源神话”一起成为辉格史学的核心，《大宪章》也继续成为英国宪法史的核心。对“《大宪章》连续性神话”的知识考古，是厘清《大宪章》真实与神话的关键内容，也是重构宪法史、法律史和政治史的基础。

关键词 《大宪章》连续性神话知识考古宪法史

中国特色强制要约：

效率性分析及小股东经济利益考察

薛人伟 华东政法大学国际金融法律学院讲师，法学博士

目次

一、“双类别”强制要约制度的运行

二、股权转让无效率与小股东不获利之疑问

三、实证研究

四、结论

摘要 中国从英国引入强制要约收购制度之后对其进行了多次修改，创设了独特的“双类别”强制要约制度。在“双类别”强制要约制度之下，收购人得以设定低要约价格，从而阻止广大公众股东接受要约；而部分要约与强制要约两项矛盾制度的结合，使收购人得以使用部分要约来规避强制全面要约义务。由于英式的强制要约义务在中国实践中总被规避，按照别布丘克教授的理论，中国强制要约制度下的股权转让可能无效率，即收购人比原控股股东的价值创造能力更低，而攫取控制权私益的能力更高。此外，由于中国的小股东无法或无法完全从强制要约中分享溢价，有学者批评认为小股东的经济利益遭受到了损失。但对2003年至2020年所有强制要约案例中目标公司从收购前到收购后三年的绩效、遭控股股东掏空之程度以及要约期间股价进行实证分析可以发现，大多数股权转让都是有效率的，而且小股东能够从二级市场上获得相当于未异化的强制要约所能赋予的经济利益，因此并未遭受经济损失。

关键词　强制要约义务规避实证研究效率小股东经济利益

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